Prezenta analiză porneşte de la o întrebare de maxim interes: încălcarea unui principiu prevăzut de legislaţia achiziţiilor publice poate avea o consecinţă sancţionatorie, de natură contravenţională sau chiar penală?
Avem în vedere că în cazul contractelor a căror atribuire nu intră sub incidenţa OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura utilizarea eficientă a fondurilor, promovarea concurenţei între agenţii economici, de a garanta nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă şi tratamentul egal al operatorilor economici participanţi la atribuirea contractului (art. 2 din H.G. nr. 925/2006), în fapt o enumerare selectivă a principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 din ordonanţa de urgenţă.
Pentru o înţelegere mai facilă, am să pornesc de la un exemplu concret: achiziţia de imobile.
În cele mai dese situaţii autorităţile publice procedează la achiziţia de imobile pentru asigurarea spaţiunlui în care urmează să-şi desfăşoare activitatea, oferta pieţei fiind în acest caz strict specializată.
Astfel cum s-a precizat în mai multe rânduri de către instituţiile cu rol de reglementare şi monitorizare, achiziţia de imobile nu reprezintă o procedură supusă prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice, ANRMAP recomandând în această situaţie realizarea unor norme proprii.
În funcţie de specific (şi pricepere) achizitorii întocmesc proceduri proprii, interesul fiind crearea unor norme interne care să răspundă tocmai cerinţelor respectării principiilor sus-enunţate.
Însă aplicarea unor paşi, astfel cum s-a specificat printr-o procedură aprobată de ordonatorul principal de credite, nu pune la adăpost un achizitor de acuzaţia (făcută de cele mai dese ori de organele de control financiar) că nu s-a respectat principiul eficientei utilizări a fondurilor publice sau nu s-ar fi realizat o concurenţă reală, printr-o publicitate adecvată.
Trecând peste aceste aspecte greu cuantificabile, arat că achiziţia de imobile se realizează în urma unei negocieri directe, cu proprietarii care fac o ofertă de vânzare corespunzătoare cerinţelor de spaţiu precizate de achizitor.
Evident, finanţarea achiziţiei de imobil este precedată de întocmirea unui raport de evaluare, valoarea estimată fiind tocmai rezultatul predicţiei făcute de un specialist evaluator.
Asupra aspectelor ce ţin de oportunitatea achiziţiei unuia sau altuia dintre imobilele oferite apreciez că decizia aparţine în totalitate comisiei de negociere. Aspectul care suscită un interes deosebit vizează realizarea negocierii preţului, vânzătorul opunând o evaluare prin care justifică o solicitare superioară a nivelului preţului, peste evaluarea iniţială făcută de evaluatorul numit de achizitor.
În funcţie de sumele alocate achiziţiei de imobile, pot exista următoarele situaţii care generează discuţii contradictorii:
• în buget există alocaţii la nivelul pretenţiilor vânzătorului;
• în buget nu există resurse suficiente, iar autoritatea contractantă face demersuri pentru o suplimentare de buget.
Existenţa unor resurse bugetare generoase destinate achiziţiei imobilului poate fi subiectul unei discuţii cu organele de control în condiţiile în care imobile similare se tranzacţionau pe piaţă la preţuri inferioare.
Reţinem că art. 293 din OUG nr. 34/2006 nu reglementează drept contravenţii încălcarea principiilor achiziţiilor publice, decât indirect (art. 293 lit. v) prin sancţionarea acelor activităţi care încalcă prevederile ordonanţei sau actelor date în aplicare (deci si H.G. nr. 925/2006) în funcţie de efectul acestor încălcări.
Nu putem însă să nu amintim că abaterea de la o procedură proprie, cu acceptul celui care a aprobat-o, însemna o nouă procedură, sau o procedura modificata.
Deci încălcarea propriei reguli poate avea drept consecinţă atagerea unei acuzaţii de săvârşire a unei contravenţii/fapte penale?
Precedentul unei astfel de discuţii a fost creat prin modificarea sancţiunilor prevăzute pentru acordarea de credite prin încălcarea normelor (proprii) bancare, prevăzute iniţial ca o infracţiune, prin art. 10 lit. b din Legea nr. 78/2000. Considerarea unei asemenea acordări de credite ca infracţiune nu mai este de actualitate, articolul respectiv a fost abrogat, deşi suntem inclinaţi să credem că pericolul social al unei astfel de operaţii nu a fost eludat.
Concluzionând, arătăm că încadrarea unei achiziţii care nu respectă principiile prevăzute de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2000 în categoria contravenţiilor sau infracţiunilor nu poate fi realizată prin constatarea unei simple încălcări a normelor proprii, ci, mai degrabă, drept consecinţa încălcării unor norme de ordine publică (Legea nr. 500/2002 şi actele normative emise în aplicarea acestei legi).
Astfel, în sfera contravenţiilor putem încadra abaterile de la legislaţia specifică în materia finanţelor publice, cu excepţia celor prevăzute de art. 4 alin. 2 şi alin. 3 din Legea nr. 500/2002, dacă în cauză nu se probează existenţa unor interese în achiziţionarea premeditată la preţuri supraevaluate a imobilelor, operaţiunea conducând la obţinerea unor beneficii nejustificate din partea celor chemaţi să realizeze negocierea preţului. În acest caz, factorul volitiv fiind dovedit, organele penale sunt cele chemate să dea calificarea faptei.
Cabinet de avocat Coltuc
www.coltuc.ro
av.COLTUC MARIUS
(P)
