Restituirea garanţiei de participare în dosarele de achiziţii publice de către CNSC

Conform Art. I. pct. 4 din OUG 51/2014, pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, privindatribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, contestaţiile depuse/transmise la CNSC trebuie să fie însoţite de dovadă constituirii garanţiei de bună conduit.
Odată finalizat procesul de atribuire, autoritatea contractantă comunica ofertanţilor deciziile referitoare la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, participanţii contesta sau nu aceste documente, iar la urmă se încheie contractul cu ofertantul câştigător. O ultima etapă ar fi restituirea garanţiei de participare ofertanţilor, dacă nu a intervenit între timp, reţinerea sumelor respective.
Aşadar, pentru a dezbate problematica înapoierii garanţiei, trebuie analizate, mai întâi, situaţiile de nerestituire, regulile aplicabile fiind cele instituite de art. 87 alin. (1)din HG nr.925/2006, unde se prevede că ofertantul va fi sancţionat cu nereturnarea sumei dacă:
1. îşi retragere oferta în perioada de valabilitate;
Observaţii:
• O astfel de măsură ar trebui să împiedice înţelegerile între operatorii economici, după momentul depunerii ofertelor, în care un participant ar putea fi indemat de un altul să-şi retragă oferta.
• De reţinut ar fi cazul ofertantului care, având o propunere financiară prea mare în comparaţie cu restul concurenţilor, îşi da seama că şansele sale de câştigare ale contractului sunt nule. După şedinţa de deschidere doreşte retragerea din competiţie şi solicită comisiei de evaluare garanţia de articipare.
La o prima impresie s-ar părea că, prin returnarea sumei, vor rămâne mai puţini în competiţie deoarece ofertantul nu mai are calitatea de participant, implicit vor fi mai puţine oferte de evaluat. Însă, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restitui garanţia de participare întrucât cererea operatorului reprezintă tocmai o retragere a ofertei în perioada de valabilitate. Conduită corectă a autorităţii ar fi cea de reţinere a garanţiei.
2. ofertantul câştigător “nu constituie garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei şi, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului”.
Observaţii:
• Pentru a aplică regulă de mai sus, în primul rând, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că deţine o garanţie de participare valabilă. O situaţie aparte ar fi cea a expirării valabilităţii ofertelor şi a garanţiilor de participare, înainte de încheierea contractului. Prinşi în vria procesului de analiză a documentelor depuse, se poate întâmplă că membrii comisiei de evaluare să ignore termenul de expirare, nesolicitand prelungirea lor.
• Însă, de îndată ce constată acest fapt, comisia de evaluare/ autoriatea contractantă, pentru a se proteja împotriva riscului unui eventual comportament necorespunzător al vreunui ofertant, are obligaţia de a solicită prelungirea valabilităţii ofertelor şi a garanţiilor de participare tuturor operatorilor economici încă implicaţi în procedura. Cu atât mai mult cu cât până la constituirea garanţiei de bună execuţie va fi o perioada destul de mare şi ar putea există un risc de neconstituire a acestei garanţii.
• O excepţie de la neaplicarea art.87 alin. (1)lit.b) o reprezintă semnarea acordului cadru. Întrucât semnarea primului contractul secvent se poate produce după restituirea garanţiei de participare, împotriva unui eventual refuz de încheiere a contractului din partea ofertantului autoritatea contractantă nu mai poate invocă reţinerea garanţiei de participare. Practic, autoritatea rămâne “descoperită” în faţă acestui risc.
3. fiind câştigător, refuză să semneze contractul de achiziţie publică/acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei (art.87 alin. (1)lit.c)).
Observaţie: prevederile art.87 alin. (1) lit.c) din HG nr.925/2006 nu sunt aplicabile ofertantul care nu poate semna contractul din cauza apariţiei unei situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a execută contractul.
După verificarea existenţei ori a inexistenţei situaţiilor de reţinere a garantilor de participare, autoritatea poate proceda la restituirea aestora, în condiţiile art. 88 din HG nr.925/2006:
(1) Garanţia pentru participare, constituită de ofertantul a cărui oferta a fost stabilită că fiind câştigătoare, se restituie de autoritatea contractantă în cel mult 3 zile lucrătoare de la dată constituirii garanţiei de bună execuţie.
(2) Garanţia de participare, constituită de ofertanţii a căror oferta nu a fost stabilită câştigătoare, se returnează de autoritatea contractantă după semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul/ofertanţii ale cărui/căror oferte au fost desemnate câştigătoare, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la dată expirării perioadei de valabilitate a ofertei.
(3) În cazul în care autoritatea contractantă se află, conform prevederilor art. 209 din ordonanţă de urgenţă, în situaţia de a anula procedura de atribuire, garanţia de participare se restituie după dată expirării termenului de depunere a unei contestaţii cu privire la această decizie, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la această dată.
(4) După primirea comunicării prevăzute la art. 206 din ordonanţă de urgenţă, ofertanţii ale căror oferte au fost declarate necâştigătoare au dreptul de a obţine eliberarea garanţiei de participare înainte de expirarea perioadei prevăzute la alin. (2) sau, după caz, la alin. (3), dacă transmit autorităţii contractante o solicitare în acest sens.”
Observaţie:
• acţiunea de restituirea fiind obligatorie, ar trebuie să fie şi voluntară din partea tuturor autorităţilor contractante, fără nicio tergiversare a returnării;
• în cazul solicitării de la alin. (4), autoritatea restituind garanţia, nu mai poate reevalua oferta depusă de către operatorul respectiv. În practică se poate întâlni următorul scenariu: că urmare a contestării, CNSC dispune anularea raportului procedurii, a actelor subsecvente şi reluarea evaluării. După comunicarea rezultatului, ofertantul M SRL solicită garanţia de participare, în baza art. 88 alin. (4) din HG nr.925/2006. Prin restituirea sumei, M SRL pierde rolul de participant la procedura. Comisia de evaluare, punând în aplicare decizia CNSC, nu mai are niciun temei legal de a reintroduce în analiză oferta depusă de M SRL. Faptul că reţinerea şi restituirea garanţiei de participare nu au ridicat probleme complexe se observă şi din constanţa legislativă a art. 87 şi 88 din HG nr.925 (cu excepţia alin. (3) art.88), din 2006 şi până în prezent.
Totuşi, o schimbare doar formală a art. 88 alin. (1), păstrându-se înţelesul, e propusă prin proiectul de modificare a HG nr.925/2006, postat în 28 august 2014, pe siteul ANRMAP:
«pct.64. Alineatul (1) al articolului 88 se modifică şi va avea următorul cuprins:
„(1) În cazul unei proceduri organizate pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică garanţia de participare, constituită de ofertantul a cărui oferta a fost stabilită că fiind câştigătoare, se restituie de autoritatea contractantă în cel mult 3 zile lucrătoare de la dată constituirii garanţiei de bună execuţie.”»
Excepţie de neconstituţionalitate OUG 51/2014. Atacare Curtea De Apel Bucureşti contencios administrative. Sunt 2 cai de a atacă o ordonanţă de urgenţă a Guvernului:
• Prima sesizarea de către Avocatul Poporului a CCR. Aici sunt mari probleme pentru că Avocatul Poporului este numit politic.
• A două sesizarea clasică pe calea contenciosului admnistrativ şi apoi invocarea acestei excepţii
• Excepţie de neconstituţionalitate OUG 51
• Excepţie de neconstituţionalitate OUG 51
Ce spune legea ?
Art. 9 din legea Contenciosului administrativ
(1) Persoană vătămată într-un drept al sau ori într-un interes legitim prin ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe introduce acţiune la instant de contencios administrativ, însoţită de excepţia de neconstituţionalitate.
(2) Instanţa de contencios administrativ, dacă apreciază că excepţia îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 29 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, sesizează, prin încheiere motivată, Curtea Constituţională şi suspendă soluţionarea cauzei pe fond.
Art. 14 Contenciosul administrativ
(1) În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, o dată cu sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul, persoană vătămată poate să ceară instanţei competenţe să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond.
(2) Instanţa va rezolva cererea de suspendare, de urgenţă, cu citarea părţilor
av. COLTUC MARIUS VICENŢIU
www.coltuc.ro
(P)